“刑事一体化”思维的理论与实践应用

(3)先行行为因此具有双重身份，其既作为一个独立的行政行为存在，又作为后续行为的事实要件之一而存在。

部分省级公安机关政务信息更新不及时，许多页面的更新时间显示为去年甚至数年之前。规范性文件要求向特定对象公开执法信息的方式包括告知书、通知书、政府网站、信息屏终端或者电话、手机短信等。

部分网站没有将公布的信息以内容为标准进行分类公布，而是采取以形成时间或者公布时间为准的方式在同一界面集中公布。《办案公开制度》设置了范围广泛的公开例外：案件涉及国家秘密、共同犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪等需要保密的，可以视情况予以简要回告、告知、公开，或者不予回告、告知、公开。公安机关既担心舆论绑架司法，又担心过分公开、不当公开的责任承担，如工作秘密一旦公开，将会被处分。公开的信息错误、不准确或者弄虚作假的。五是确定了公开的例外。

保证特定对象有效地获取信息需要公安机关主动披露执法信息，至少应当告知信息已经产生并且可以获取，不然，该信息将一直处于沉睡状态，与不公开信息没有任何区别。一是特定对象，主要包括控告人、被害人、被侵害人或者其家属。对于建筑确认，一审法院未承认X以安全认定的违法作为建筑确认的违法事由的主张，二审法院则予以认可，并作出撤销判决。

因而，违法性的继承不再像战前那样讨论诉讼对象的划定，而主要是在讨论诉讼的方法或时机，也就是以何种方法保障在裁判上进行主张、审理和判断，是否容许在后续行为的阶段争议先行行为的违法性。[13] 〔日〕人見剛「行政処分の法効果・規律・公定力」磯部力、小早川光郎、芝池義一編『行政法の新構想Ⅱ』（有斐閣、2008年）84頁参照。但2014年行政诉讼法并未提及行政行为无效确认诉讼的特别诉讼要件。1．先行行为为狭义行政行为之外的其他行为的情形 这里所称狭义的行政行为（Verwaltungsakt），是指行政机关根据法律的规定在个案中单方对外作出的法律行为。

故而与国家赔偿的情况不同，结果是使先行行为的效果归于消灭。那么，违法性继承论究竟应该囊括哪些情形，关心哪些问题呢？有学者将违法性继承问题区分为下列四种情形：[9] （1）最广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为（是否属于受案范围在所不问）违法，请求撤销后续行为。

[45] 〔日〕兼子仁『行政行為の公定力理論第三版』（東京大学出版会、1971年）317頁。合议庭讨论后采纳了后一种意见。最早将日本行政法上的违法性继承论介绍到中国的可能是杨建顺教授，[2]但真正应用该理论探讨中国自身问题的则为朱芒教授。如果仅限于违法性继承问题而言，就没有必要特地设定‘遮断效果这种特殊的效果。

X提起收购处分的撤销诉讼。此外还有一些诸如行政规划等行为，仍处于模糊地带。但通常的违法性继承案件中，先行行为与后续行为的要件不同，而本案中却是一致的，在收购处分的撤销诉讼中主张不满足收购要件时，并非主张先行行为违法，而是后续行为本身的违法。[43]只要在公法关系中国家的意志是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力。

该判断标准与刑事诉讼法上毒树之果理论相近。没有救济时效等制度，就没有违法性继承的问题。

如果该判断与先行行为的违法性发生关系，那是因为在规范后续行为的法定构成要件中以某种形态规定了先行行为的违法性。（一）日本违法性继承论的发端 在传统日本行政法理论中，日本行政法学鼻祖美浓部达吉首先提出了违法性继承的概念。

[26] 对于前者，美浓部达吉以土地征收程序为例加以说明。[70]违法性继承问题源于法定先后关系由于某种法律制度而被截断，却又因权利救济的必要而联系在一起。[16] 当然，因涉及救济权的限制，故而一般由法律来设定救济时效的长短。[12]的确，如果存在这种关系，在审查后续行为时就很有必要审查先行行为的合法性。换言之，违法性继承的问题是在后续行为的撤销诉讼中间接地攻击先行行为，借助于这种间接的攻击，实现撤销后续行为的目的。[28] 岡田春男『行政法理の研究』（大学教育出版、2008年）88頁。

除了立法明确遮断先后关系的情形外，只有先行行为是狭义的行政行为时，才会产生起诉期限等效力的争议问题。（一）违法性继承论的构成 为了让使用违法性继承论展开讨论在行政法上富有意义，其问题大致需具备以下三个方面的要件。

参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第592页。很明显，美浓部达吉的这一例证是在最广义的违法性继承的意义上承认违法性继承的。

一种意见认为：被告核发养老金的行政行为是于1993年10月作出的。2．先行行为为狭义行政行为的情形 一般认为，如果先行的行政行为存在重大且明显的瑕疵而当然无效，以此无效行为为前提的后行行为，不用论及违法性继承，即为有瑕疵的行为。

法院认为，均未违法，予以维持。遮断效果论有实质上承认行政判断的先验优越性之嫌。在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案（以下简称为念泗三村案）中，[7]先后经历了二个行为：B1是2000年11月14日扬州市规划委员会批准《念泗二村地段控制性详细规划》的行为，B2是2003年7月7日扬州市规划局向东方天宇公司核发建设工程的规划许可行为。反之，在先行行为的权利保障程序十分充分、再行事后的权利救济并无必要时，法院则应采纳违法性遮断说，否定违法性的继承。

如果后续的行政机关有权审查先行行为（如沈希贤案），从依法律行政原理出发，就必须在作出后续行为时审查先行行为的合法性，否则即构成后续行为的固有瑕疵。[64]这一警告从一个角度说明不可过分提高阶段性安定性的重要性。

法院在审查和救济时，也只有审查所有造成侵害的行为，亦即将连环侵害行为作为一个整体，才能给私人以充分的救济。1909年，美浓部达吉首次在其教材《日本行政法》（第一卷）中参酌奥托•迈耶的自我确认说自创出公定力的概念。

[17] 韦调庆诉上海市社会保险事业基金结算管理中心不履行法定职责案，《中国审判案例要览（2003年行政审判案例卷）》，第206-208页。前述念泗三村案即属于这种情形。

邻近居民沈希贤等人诉的是A3，理由之一是A1之前未进行环境影响评估。而三则案例均未提示狭义或最狭义违法性继承层面上的能请求而未请求撤销先行行为这一要素，这涉及行政行为的不可争力（形式确定力）问题。故而，违法性继承论应作为行政救济法上的特殊问题来对待。（二）实体法面向的通说基准 二战后，日本的行政诉讼制度发生重大转换，废除行政法院，而由普通法院审理行政案件，受案范围也由列举主义转为概括主义，为扩大对私人的救济提供了制度性保障。

但中国宪法是否已确立这一原则，尚有探讨的空间。德国法上为规划确定程序设计了很严格的权利保障程序，在行政机关作出教示后，利害关系人在期限内不提起诉讼，则具有遮断之后行政程序、诉讼程序再行主张的效果。

从而，法院在审查后续行为时当然可以审查行政机关有无履行其法定职责，进而也就不会出现需要运用违法性继承论解决的问题。但如后所述，如此紧密的实体关系有其历史背景，在确立实质法治主义的今天，已无必要将先决关系确立为违法性继承论的唯一情形。

[3] 参见朱芒：《行政行为违法性继承的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》，《中国法学》2010年第3期，第179页以下。其嚆矢者为日本《厚生年金保险法》第90条第4款的规定，即在被保险者的资格或标准报酬的处分确定后，不得以不服基于该处分所给付的保险为由不服该处分。